O Parlamento Europeu aprovou recentemente a proposta de Diretiva que altera a Diretiva 2011/61/UE, conhecida como AIFMD (Alternative Investment Fund Managers Directive). A proposta apresenta algumas novidades, de entre as quais se destaca a inclusão de um regime específico para as sociedades gestoras de fundos de investimento alternativos (FIA) que originem empréstimos, os designados FIA de dívida. Isto significa um novo horizonte para os fundos alternativos.
Para tal, a proposta de Diretiva acrescenta definições à AIFMD relacionadas com a concessão de empréstimos e exige que os FIA que concedem empréstimos sejam de tipo fechado. Porém, podem ser abertos desde que demonstrem que o sistema de gestão do risco de liquidez é compatível com a sua estratégia de investimento e política de resgate. Por outro lado, são introduzidas novas restrições ao efeito de alavancagem e as entidades devem assegurar-se de que avaliam o risco de crédito e são responsáveis pela gestão e acompanhamento das carteiras.
Para os participantes do XXIX Debate Legal FundsPeople, a grande questão em aberto é a fiscalidade. Paula de Biase, sócia de Regulação Financeira e Fundos da Baker Mckenzie, comenta que “noutros países europeus é possível constituir FIA de dívida com um regime fiscal semelhante ao aplicável a outros tipos de fundos de investimento alternativo ou de Organismos de Investimento Coletivo (OIC)”. A especialista observa que “o mercado tem apetência por este tipo de operações, que muitas vezes têm de recorrer a estruturas de fundos de titularização, quando em certas ocasiões prefeririam participar diretamente na geração da dívida”. Considera que “seria importante aproveitar a transposição destas alterações da AIFMD para a legislação nacional para abrir o debate em torno da figura e criar as bases para promover a sua utilização”.
Elisa Ricón, CEO da Inverco, admite que a regulamentação financeira está a melhorar, mas acredita que “é necessário incluir a parte fiscal para que os FIA de dívida possam ser implementados em Espanha”. Lembra o caso dos ELTIF, relativamente aos quais “foi decidido que deveriam estar sujeitos a uma tributação geral no imposto sobre as sociedades e agora que com os ELTIF 2.0 foram introduzidas todas as alterações ao regime financeiro da figura para aumentar a sua atratividade, é fundamental resolver o seu tratamento fiscal", salienta.
Quanto à sua transposição em Espanha, os especialistas convidam-nos a esperar para ver como se reflete na legislação. “O regulador espanhol tem de decidir onde e como o incluir, uma vez que existem duas legislações, a legislação dos OIC e a legislação das entidades fechadas. Esse facto conduzirá a uma fiscalidade ou a outra”, afirma Ricón. Além disso, "dependendo da legislação em que se inserem, alguns estarão sujeitos ao processo de registo e outros à aprovação", acrescenta Pilar Lluesma, responsável do Departamento de Regulação Financeira e Counsel da Ashurst.
Bárbara González, counsel da Linklaters, considera que “deveria estar nas duas, porque ainda que seja verdade que, em princípio, serão fundos fechados, a legislação prevê que se forem cumpridos determinados requisitos relacionados com a gestão efetiva da liquidez, estes FIA de dívida podem ser abertos. Não consigo entender como é que vão transpor a Diretiva, a não ser de uma forma que se reflita em ambas”.
Uma das novidades introduzidas pela Diretiva no que diz respeito aos fundos de dívida que a especialista destaca é “a possibilidade de este produto realizar atividades de geração em jurisdições onde, atualmente, apenas os bancos o podem fazer (como é o caso, entre outros, de França)”. Consequentemente, permitirá que entidades não bancárias possam efetuar empréstimos em qualquer país. Em qualquer caso, insta a esperar “a transposição da Diretiva, que prevê, por exemplo, que, no caso dos empréstimos ao consumo, os Estados-Membros possam impor restrições, o que pode fazer com que o passaporte não funcione em determinados domínios”.
“Além disso, as alterações à AIFMD permitirão também que as sociedades gestoras exerçam atividades adicionais, como a administração de créditos, a administração de índices de referência e a possibilidade de prestar a terceiros determinados serviços não regulamentados que já prestam aos seus fundos sob gestão”, acrescenta De Biase.
Por sua vez, José Carlos Sánchez-Vizcaíno, diretor de Supervisão de Depósitos do Cecabank, destaca a importância da inclusão dos fundos de dívida nesta iniciativa legislativa: “É muito positivo, porque está em consonância com os objetivos da Capital Market Union, que consistem em facilitar e promover novas vias de financiamento para o tecido da economia real na Europa”. O especialista salienta, além disso, outras duas novidades: “Por um lado, são integradas medidas para mitigar os riscos para a estabilidade financeira e, por outro, para garantir um nível adequado de proteção dos investidores”
Depositário
A AIFMD inclui também a possibilidade de designar um depositário estabelecido numa jurisdição diferente do Estado-Membro de origem dos FIA em condições muito limitadas. “Permite-se a possibilidade de os Estados-Membros darem poderes às Autoridades Nacionais Competentes (NCA) para autorizarem a designação”, sublinha Sánchez-Vizcaíno. Na sua opinião, isto não significa que haverá uma implementação automática do número de veículos que recorrem a esta possibilidade. “É necessário atingir um limiar quantitativo de 50 000 milhões de euros no mercado dos FIA e, além disso, as sociedades gestoras terão de apresentar um pedido fundamentado às NCA e demonstrar que se verifica, de facto, uma carência efetiva de serviços de depósito especialmente adaptados à estratégia em causa e, em última análise, a terá de avaliar caso a caso”, sublinha.
Lluesma reflete sobre o papel de supervisão do depositário, que, na sua opinião, "não será fácil de implementar se estiverem em jurisdições diferentes”. Ricón e González também concordam, explicando que "esta medida não deve ser confundida com o passaporte do depositário. Procura não discriminar os mercados mais pequenos que não dispõem de um mercado de depositários desenvolvido”.
Diretiva UCITS
A Diretiva aprovada pelo Parlamento Europeu altera igualmente a Diretiva 2009/65/CE (Diretiva OICVM) e que tem alguns aspetos em comum com a Diretiva AIFMD. Por exemplo, o reforço dos instrumentos de gestão da liquidez. “Desde o Guia Técnico 1/2022 da CNVM, a disponibilização de mecanismos para as sociedades gestoras espanholas gerirem a liquidez já estava bem orientada. Mas é bom ver que está a ser criado o mesmo terreno de jogo a nível da União Europeia. Não há grandes novidades em relação ao que já foi implementado em Espanha e isso é uma boa razão para estarmos satisfeitos”, afirma Sánchez-Vizcaíno.
Esta harmonização é o mais importante para Ricón: “Espanha partiu de uma posição de partida melhor do que outros países. Tínhamos instrumentos de gestão de liquidez incluídos na nossa regulamentação, bem como outros, como o swing pricing, cuja utilização foi promovida em exercícios anteriores. O aspeto positivo da sua inclusão na Diretiva não se prende tanto com os instrumentos em si, mas com o facto de harmonizar a forma como são aplicados na Europa: o que significa cada instrumento e onde é aplicado e é certamente aí que temos flexibilidade a ganhar”.
Neste sentido, González destaca “o instrumento de harmonização da gestão por iniciativa de terceiros, que pode ser bom para evitar a arbitragem e que os players acabem por ir para outras jurisdições onde seja mais fácil articular estas estruturas”.
